Qué plantea la reforma del Código Penal sobre la despenalización de la tenencia de drogas

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La discusión “de café” sobre el consumo de drogas suele tener una formulación antitética: “a favor” o “en contra”. Pero en el plano institucional, el debate muestra otros ribetes, considerando 1)

que la gente cada vez más consume drogas; 2) que -en parte por la desfederalización policial- hay más detenciones, lo que 3) se traduce en más aperturas de causas. Pero 4) más de la mitad terminan desestimadas por los jueces.

Frente a esta foto, muchos depositaron sus expectativas en los cambios que traería el nuevo Código Penal, cuyo anteproyecto está siendo evaluado por una comisión del Senado. Pero, ¿qué cambiaría realmente? 

Hay muchos grises en las posturas, pero algunas organizaciones civiles que critican el anteproyecto lo consideran “tibio”. Si bien no reclaman una "legalización", piden una verdadera "regulación" para el consumo de drogas. Otros creen que, de aprobarse, el nuevo Código traería "cambios nada menores", como afirmó Mariano Borinsky, juez de la Cámara de Casación Penal y presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal.

Una joven reclama por la legalización de la marihuana, en una marcha el año pasado. (DPA)

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El contraste de opiniones cobra especial sentido este 25 de agosto, a 10 años del mítico “fallo Arriola”, que –al menos en el plano simbólico- trazó un antes y un después en materia de tenencia de estupefacientes. Comprender la sentencia de la Corte es clave para adentrarse en las modificaciones que podría traer el nuevo Código Penal.

¿Qué dijo el máximo tribunal? Resolvió la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de ley 23.737 del Código Penal vigente que castiga a quien tenga en su poder estupefacientes para uso personal. Lo hizo basándose en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que aclara que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios”.

Más allá de su impacto, el alcance del fallo era menor, explicó Borinsky, “por ser el nuestro un sistema difuso”. En Argentina, los fallos alcanzan casos particulares, salvo que se exprese lo contrario (como sí ocurrió con el F.A.L., con el derecho al aborto no punible).

Pero muchos jueces terminaron por alinearse con el pronunciamiento del caso Arriola. De hecho, según Borinsky “el 50% de los casos de la ley de estupefacientes -la mayoría por consumo personal- nunca terminan en condena. Le asignás recursos a la Justicia para causas que no terminan en nada”. Por eso "parece lógico que la norma incorpore que la tenencia para consumo personal no es punible. O sea, institucionalizar lo que ya estaba en el fallo”.

Un cigarrillo de marihuana, o "porro". (AP)

Un cigarrillo de marihuana, o "porro". (AP)

Si el Congreso en un futuro aprueba el nuevo Código tal como figura en el anteproyecto (la comisión que lo trata tiene una próxima reunión el martes), se despenalizaría el consumo, pero con particularidades que algunos expertos objetan. Es el caso de Alejandro Corda, abogado, integrante de Intercambios Asociación Civil y del Colectivo de Estudios de Drogas y Derecho, para quien hay “zonas grises que van a seguir permitiendo la criminalización de usuarios de parte de la Policía”.

Corda admitió que “el proyecto es mejor que la ley actual, ya que intenta incorporar al texto de los tipos penales una suerte de eximente para casos que se ajusten al fallo Arriola, e incluso la extiende al cultivo para consumo personal, todos aspectos superadores". Pero aclaró que "se esperaba una reforma más ambiciosa, como algunos intentos que hubo en 2012, que sacaban la tenencia para consumo personal. Cualquier caso de ese tipo quedaba fuera de la órbita del derecho penal”.

Hay que leer el anteproyecto (puntualmente los artículos 319 y 328) para comprender la crítica: por un lado como es ahora), se penaliza la tenencia, además de la siembra, el cultivo o guarda de semillas, o cualquier otra materia prima para producir estupefacientes, así como facilitarlos a otra persona, sea a título oneroso o gratuitamente.

Una marcha a favor de la legalización, el año pasado. (Guillermo Rodríguez Adami)

Una marcha a favor de la legalización, el año pasado. (Guillermo Rodríguez Adami)

A la vez se aclara que si por la escasa cantidad se probara que fueran para consumo personal, “la pena de prisión será de un mes a dos años”. Pero en dos pasajes –uno para tenencia, otro para generación de materia prima- se agrega otra norma: “No será punible si no hubiere trascendido el ámbito de la privacidad”. Por un lado se afirma que “no se puede”, en un sentido amplio, y luego se restringe el “se puede” al ámbito privado. ¿Hay una contradicción?

Según Borinsky, no: “Las normas se interpretan conjuntamente y no aisladamente. En un Código los artículos son muchos”. Al respecto, Corda evaluó que “es una falacia normativista”, y apuntó: “Soy secretario de un juzgado: la Policía no necesariamente mira la letra del Código Penal sino que sigue prácticas instaladas. Borinsky habla del ‘deber ser’, pero sabemos que la realidad opera de otra forma”. El punto de vista del magistrado, sin embargo, es otro: “Presido la comisión número 18 de reforma del Código Penal. En casi 100 años, es la primera vez que un anteproyecto llega al Congreso”.

¿Qué hace tan difícil reformar un Código escrito en 1921? Según Borinsky, “tres temas trabaron históricamente posibilidad: reincidencia,abortoy tenencia deestupefacientes”. Por eso para él la vara del éxito está en otro lugar: “De aprobarse el nuevo Código Penal se institucionalizaría algo que hasta ahora no estaba. Para lograrlo fue necesario buscar un Código de consenso que además fuera ágil. Parece mínimo, pero los avances en Argentina son pasito a paso. Mejor dar pasos cortos, pero firmes”.

AS